«Το έγκλημα στα Τέμπη, οι ατιμώρητες υποκλοπές, η τραγωδία της Πύλου, τα παράνομα pushbacks, οι αποφάσεις υπέρ των Τραπεζών και των funds – έχουν εξαϋλώσει την εμπιστοσύνη των πολιτών στην δικαιοσύνη. Ποια συστημικά χαρακτηριστικά οδήγησαν στην πάγκοινη απουσία του «περί δικαίου αισθήματος»; «Έχουμε δικαστήρια αλλά δεν έχουμε δικαιοσύνη» ακούγεται παντού. Όπου κοιτάξουμε βρίσκουμε παράδοξα. Ποια είναι η σχέση του λαού με το Σύνταγμα; Οι πολιτικοί διακηρύσσουν ότι ο «λαός είναι κυρίαρχος». Αλλά είναι ένας κυρίαρχος που δεν ασκεί την εξουσία του. Η δικαστική εξουσία είναι ανεξάρτητη, πέρα και πάνω από την πολιτική. Αλλά οι δικαστές από ερμηνευτές του δικαίου έχουν γίνει νομοθέτες και υποστηρίζουν την εξουσία και τα μεγάλα συμφέροντα. Τα ανθρώπινα δικαιώματα είναι εργαλεία της επεκτατικής πολιτικής των μεγάλων κρατών διεθνώς και, εσωτερικά, του ατομισμού και της περιθωροποίησης της κοινωνικής δικαιοσύνης. Αλλά αποτελούν ταυτόχρονα όπλα αντίστασης των πολιτών. Ποια είναι η σχέση ανάμεσα στον Μαρξισμό, την Αριστερά και το δίκαιο, την ισότητα και την ελευθερία; Τέλος, ποιες είναι οι ιστορικές, νομικές και ηθικές πλευρές της μεγάλης τραγωδίας της εποχής μας, της απάνθρωπης αντιμετώπισης των προσφύγων, των μεταναστών»;
«Το δίκαιο δεν είναι ένα σύνολο κανόνων ενσωματωμένων σε ένα «ιερό κείμενο». Ο νομικισμός και ο συνταγματικός φετιχισμός ωραιοποιούν τη λειτουργία του υπερτονίζοντας τη σημασία της νομικής επιχειρηματολογίας και της λογικής. Υποβιβάζουν τη δημιουργική, πολιτική, ιδεολογική ή ηθική συμβολή των δικαστών. Στις δύσκολες πολιτικές υποθέσεις δεν υπάρχουν σωστές απαντήσεις· όταν ένας νομικός γνωμοδοτεί για τη συνταγματικότητα ενός νόμου κατασκευάζει επιχειρήματα υπέρ μιας άποψης, δεν ανακαλύπτει τη νομική αλήθεια. Όλες οι «δύσκολες» υποθέσεις με πολιτικό επίδικο έχουν δύο τουλάχιστον υποστηρίξιμες πιθανές λύσεις που οδηγούν σε αντίθετο αποτέλεσμα. Δεν υπάρχουν ουδέτερα κριτήρια για να βοηθήσουν στον σχηματισμό αποφάσεων. Οι δικαστές δεν ερμηνεύουν τυπικά τις λέξεις του νόμου ούτε βρίσκουν την απάντηση στη νομική ερώτηση αποκλειστικά στα κείμενα του δικαίου. Αντί να ερμηνεύουν κατασκευάζουν την απόφαση. Στην καλύτερη περίπτωση, που δεν είναι συχνή στα δικαστήρια μας, η κατασκευή αυτή χρησιμοποιεί μία γενική φιλοσοφική και ηθική θεώρηση για τη λειτουργία της δημοκρατικής κοινωνίας και τις αξίες του δικαίου. Όταν υπάρχει η θεώρηση αυτή, οι δικαστές γίνονται εγγυητές της κοινωνικής τάξης προστατεύοντάς την από όσους προσπαθούν να τη μεταρρυθμίσουν ή να την αλλάξουν σε προοδευτική κατεύθυνση. Κάποιοι δικαστές ακολουθούν τις λεκτικές διατυπώσεις του νόμου, την «γραμματική» ερμηνεία, όταν αυτό είναι δυνατό – στις «δύσκολες» υποθέσεις δεν είναι γιατί το κείμενο δέχεται πολλές ερμηνείες. Άλλοι τέλος τον ερμηνεύουν πιο δημιουργικά και με κάποια αυτονομία επικαλούμενοι πάντα το γράμμα του νόμου. Στην άλλη άκρη, οι δικαστές γίνονται ανοικτά νομοθέτες, καθώς η θέση τους ως ερμηνευτών έχει από καιρό ξεπεραστεί από τη φύση της γεμάτης γενικές και αφηρημένες έννοιες νομοθεσίας και την διαρκή σύγκρουση των δικαιωμάτων.
Η νομική επιχειρηματολογία αποτελεί τον επιφανειακό τρόπο θεμελίωσης της απόφασης. Η νομική θεμελίωση περιλαμβάνει νομικά επιχειρήματα, λογικές και ευλογοφανείς προτάσεις, ιδεολογικές ή πολιτικές επιλογές που δεν αναφέρονται και, τέλος, ασυνείδητα κίνητρα που δεν τα ξέρουν ούτε οι ίδιοι οι δικαστές όπως συμβαίνει με όλους μας. Στις πολιτικά αμφισβητούμενες υποθέσεις το δικαστήριο δεν ερμηνεύει το δίκαιο. Η ίδια η απόφαση δημιουργεί δίκαιο. Δεν ακολουθεί η απόφαση έναν προϋπάρχοντα κανόνα, παρότι εμφανίζεται ως τέτοια. Η ίδια η απόφαση δημιουργεί τον κανόνα της και αλλάζει τον συσχετισμό δύναμης. Όχι μόνο δεν τηρείται η διάκριση των εξουσιών –μία θεωρία που εφαρμόζεται κυρίως μέσω των εξαιρέσεών της– αλλά αντίθετα αναγνωρίζεται έμμεσα ο πολιτικός και ιδεολογικός ρόλος των δικαστηρίων. Οι μέθοδοι δικαστικής ερμηνείας είναι, επομένως, διαδικασίες παραγωγής «υποκειμένων» ερμηνείας και επιβολής εξουσίας παρά τρόποι πρόσβασης στο νόημα του κειμένου. Υπάρχει και κάτι ακόμη. Κάθε πολιτικά ευαίσθητη απόφαση πέρα από το περιεχόμενό της προσθέτει μια ψηφίδα στον διαρκή αγώνα των δικαστηρίων να έχουν την τελευταία λέξη απέναντι στην διοίκηση. Κάθε πολιτικά ευαίσθητη υπόθεση αποτελεί πεδίο αντιπαράθεσης μεταξύ της εκτελεστικής/νομοθετικής και της δικαστικής εξουσίας. Σ’ αυτές τις υποθέσεις παίζεται όχι μόνο η ισορροπία των κοινωνικών και πολιτικών δυνάμεων αλλά και η εξουσία των δικαστών.
Αν η δικαστική λειτουργία ήταν αμιγώς τεχνική, θα χρειαζόμαστε μόνο τεχνοκράτες νομικούς ή, καλύτερα, γλωσσολόγους και ερμηνευτές της λογοτεχνίας. Ένας υπολογιστής θα συνέδεε το νόμο με τα πραγματικά περιστατικά και αυτόματα θα είχαμε την απόφαση. Όμως, η γλώσσα αντιστέκεται σε τέτοιες μηχανιστικές απόψεις ενώ μια νομολογία που δεν παίρνει υπόψη της το κοινωνικό περιβάλλον και τις επιπτώσεις της απόφασης είναι και ανόητη και βλαπτική. Στο τέλος όλων των δύσκολων υποθέσεων το δικαστήριο αποφασίζει με ψηφοφορία. Η αρχή της πλειοψηφίας και όχι αναγκαστικά το καλύτερο επιχείρημα επικρατεί. Λύνεται έτσι η αντιδικία αλλά δεν υπηρετείται απαραίτητα η δικαιοσύνη. Οι περισσότερες πρόσφατες αποφάσεις δείχνουν ότι μία πλειοψηφία ανώτερων δικαστών δεν συμπαθεί νόμους που προωθούν τα συμφέροντα των απλών ανθρώπων και των εισοδηματικά κατωτέρων στρωμάτων. Οι δικαστές λειτουργούν υποχρεωτικά σήμερα, είτε το αναγνωρίζουν είτε όχι, ως δημιουργοί κανόνων και ως πολιτικοί παράγοντες.
Αλλά θα μου πείτε, δεν αντιτίθενται οι αποφάσεις που ακύρωσαν σημαντικές κυβερνητικές πολιτικές στη διάκριση των εξουσιών; Υποτίθεται ότι η κυβέρνηση διοικεί, η Βουλή νομοθετεί και ελέγχει την κυβέρνηση και τα δικαστήρια ακολουθούν και ερμηνεύουν τους νόμους. Εν τούτοις, η διάκριση των εξουσιών, για την οποία τόσα δάκρυα χύθηκαν πρόσφατα, δεν ισχύει ούτε σήμερα ούτε στην εποχή του Μοντεσκιέ, όπως συζητάμε πάρα κάτω. Ο έλεγχος που ασκεί η Βουλή στην κυβέρνηση –κεντρικό χαρακτηριστικό του κοινοβουλευτισμού– αποτελεί νομιμοποιητικό μύθο παρά πραγματικότητα. Κάθε κυβέρνηση με την πλειοψηφία της είναι σίγουρη ότι δεν θα χάσει καμία σημαντική ψηφοφορία, μια και οι κυβερνητικοί βουλευτές ενδιαφέρονται περισσότερο για το πολιτικό τους μέλλον πάρα για τις αρχές και τη συνείδησή τους. Το δίκαιο δεν διακρίνεται από την πολιτική ούτε λειτουργεί ως ουδέτερος διαιτητής. Η πολιτική, η εξουσία και η ιδεολογία αποτελούν αναπόσπαστο κομμάτι της λειτουργίας του.
Ο ισχυρισμός περί ουδετερότητας δεν είναι όμως ούτε ψέμα ούτε απάτη: είναι ένας νομιμοποιητικός μύθος. Οι μύθοι αποτελούν τις «ιερές» ιστορίες του παρόντος: αποκαλύπτουν «αυτονόητες» αλήθειες στους «πιστούς» τους, που τους επιτρέπουν να βλέπουν τον κόσμο συνεκτικά από τη σκοπιά των συμφερόντων ή της ιδεολογίας τους, και προφανείς παρανοήσεις στους αντιπάλους. Οι «πιστοί» έχουν επενδύσει πολλά στον μύθο τους και αδυνατούν να τον αναγνωρίσουν ως τέτοιο, βάζοντας κάτω από το χαλί ό,τι τον υποσκάπτει. Δεν είναι, λοιπόν, ο μύθος μια ψεύτικη κατανόηση του κόσμου αλλά η περιγραφή του από μία μόνο προοπτική που εμφανίζεται ως καθολική. Η κατανόηση της λειτουργίας του ιδεολογικού μύθου βοηθάει να γνωρίσουμε καλύτερα την λειτουργία του δικαίου. Ακόμη πιο σημαντική είναι η συμβολή της αποδόμησης του στον θεμελιακή αποστολή του νόμου – την δικαιοσύνη.»