Το κράτος των δικαστών: Δικαστές νομοθέτες

Η συζήτηση περί «κράτους των δικαστών», που είναι σχεδόν άγνωστη στην Ελλάδα, αποτελεί την πιο σημαντική αντιπαράθεση στη διεθνή βιβλιογραφία για την σχέση δίκαιου και πολιτικής. Έχουμε προχωρήσει από ένα κράτος με κυρίαρχη την κοινοβουλευτική εξουσία, στο κράτος της εκτελεστικής που εδώ και χρόνια μοιράζεται την εξουσία με τους δικαστές. Αποσιωπούνται όμως αυτά, δεν γίνεται ενημερωμένη συζήτηση αλλά μόνο πολιτικός αφρός. Η ευθύνη των Νομικών Σχολών αλλά και των πολιτικών είναι μεγάλη.

Η αντίθεση φιλελευθερισμού και δημοκρατίας

Μια σκληρή μάχη μεταξύ φιλελευθερισμού και δημοκρατίας διεξήχθηκε στον 19ο και το πρώτο μισό του 20ου αιώνα. Οι μεγάλοι φιλελεύθεροι φιλόσοφοι, οι δύο Μιλ, ο Μπένθαμ, ο Τοκβίλ, ο Κονστάντ, ήταν αντίθετοι στην επέκταση του δικαιώματος της ψήφου σε άκληρους ή αμόρφωτους πολίτες, γιατί φοβόντουσαν ότι αφού είναι περισσότεροι θα κέρδιζαν την εξουσία και θα καταργούσαν ή θα περιόριζαν την ιδιοκτησία. Μέχρι τα τέλη του 19ου αιώνα, μόνο όσοι είχαν ακίνητη ιδιοκτησία είχαν το δικαίωμα ψήφου ενώ οι Πανεπιστημιακοί είχαν έξι ψήφους βάσει της αρχής ότι μόνο οι πλούσιοι και οι μορφωμένοι πρέπει να αποφασίζουν ποιός θα κυβερνήσει. Η δημοκρατική πλευρά από την άλλη υποστήριξε το καθολικό δικαίωμα στην ψήφο και την ψήφο των γυναικών, αγωνίστηκε για την απελευθέρωση των δούλων και την δημιουργία οικονομικών και κοινωνικών δικαιωμάτων που από τη φύση τους είναι συλλογικά και ταξικά.

Οι ιδεολογικές διαφορές φιλελευθερισμού και δημοκρατίας εμφανίζονται με έντονο τρόπο στο δίκαιο. Τα περιουσιακά δικαιώματα αποτελούν την πεμπτουσία και του φιλελευθερισμού και του νόμου. Οποτεδήποτε το περιουσιακό δικαίωμα ατόμων συγκρούεται με τα οικονομικά δικαιώματα συλλογικοτήτων, τα δικαστήρια τείνουν να  παίρνουν το μέρος της ιδιοκτησίας. Έτσι, η περιουσία των αφεντικών υπερίσχυσε της ελευθερίας των δούλων – η Αϊτή πλήρωνε αποζημιώσεις στην Γαλλία μέχρι το 1980 για την απελευθέρωση των δούλων μετά την επανάσταση της και την ανακήρυξη της ανεξαρτησίας το 1804.

Οι φιλελεύθεροι δεν ξεχνούν ακόμη και σήμερα τους φόβους για κίνδυνο ταξικού κράτους, για περιορισμούς στην ιδιοκτησία και αυξήσεις στην φορολογία. Ετσι μετά την καθολίκευση της ψήφου, η προστασία της ιδιοκτησίας περνάει από τους περιορισμούς των ψηφοφόρων στα δικαστήρια. Ο έλεγχος συνταγματικότητας των νόμων εισάγεται για πρώτη φορά στις ΗΠΑ στις αρχές του 19ου αιώνα από το Ανώτατο Δικαστήριο που καταχράται την αντιδημοκρατική αυτή αρμοδιότητα μιά και δεν αναφέρεται στο Σύνταγμα. Η νέα αυτή εξουσία χρησιμοποιείται στον 19ο αιώνα για να προστατεύεσει τις δειλές κινήσεις του Κογκρέσου προς μιά πιο δίκαιη κοινωνία. Ετσι δικαστικές αποφάσεις επιβάλουν την αρχή «χωριστοί αλλά ίσοι» (separate but equal) το 1857, την Aμερικάνικη εκδοχή του apartheid για τους μαύρους, που διατηρείται μέχρι το 1954. Το Ανώτατο Δικαστήριο ακυρώνει διαδοχικά τους πρώτους κοινωνικούς νόμους που περιορίζουν τις ώρες εργασίας, υποστηρίζουν τις συλλογικές συμβάσεις, απαγορεύουν την παιδική εργασία γιατί παραβιάζουν την ελευθερίαντων εργσιακών συμβάσεων και τα περιουσιακά δικαιώματα των εργοδοτών.  Έχουμε, δηλαδή, τη δημιουργία μιας δημοκρατίας στην οποία τα δικαστήρια αναλαμβάνουν την προστασία της ιδιοκτησίας. Η πρώτη εμφάνιση του «κράτους των δικαστών» είναι αντιδημοκρατική και ταξική.

Η Ευρωπαϊκή άποψη, που εκφράζει η Γερμανική σοσιαλδημοκρατία και θεωρητικά ο Χάμπερμας διαφέρει. Υποστηρίζει ότι το μεταπολεμικό κράτος στηρίζεται σε μια συναρχία, ένα συνδυασμό λαϊκής κυριαρχίας και ατομικών δικαιωμάτων στα οποία η ιδιοκτησία είναι το πιο σημαντικό. Ο συνταγματικός έλεγχος των νόμων αποσκοπεί στον συνδυασμό των δύο αρχών. Είναι σαφές όμως ότι όταν υπάρχουν θέματα συνταγματικότητας νόμων η προστασία της ιδιοκτησίας είναι εξίσου ισχυρή με την λαϊκή κυριαρχία, δηλαδή την πολιτική θέληση της κυβέρνησης που εκφράζεται στον υπό έλεγχο νόμο. Και αυτό ισχύει ακόμη και αν οι σχετικές πολιτικές έχουν τεθεί και συζητηθεί στις εκλογές.

Πολιτικές όμως που αποτελούν τον πυρήνα του πρόγραμματος μιάς κυβέρνησης πρέπει να γίνονται σεβαστές. Τα δικαστήρια απέφευγαν μέχρι πρόσφατα να ανακατευτούν σε τέτοιες διενέξεις εφ όσον δεν υπάρχει σαφής νομική απάντηση. Σέβονται λοιπον την κυβερνητική θέληση για θέματα που βρίσκονται στον πυρήνα του πολιτικού προγράμματος του κόμματος που νίκησε στις εκλογές. Έχουν δημιουργηθεί, προς τούτο, μια σειρά δικλείδες. Στις ΗΠΑ, η αρχή των «πολιτικών θεμάτων» αποτρέπει τα δικαστήρια από ανάμιξη σε θέματα εξωτερικής πολιτικής ή άμυνας. Έτσι η προσφυγή εναντίον του πολέμου στο Βιετνάμ απορρίφθηκε διότι θεωρήθηκε ότι ο πόλεμος ήταν το επίδικο των Προεδρικών εκλογών. Στην Βρετανία, η αρχή της «βασιλικής προνομίας» (royal prerogative) προστατεύει ανάλογες κυβερνητικές πολιτικές από δικαστική ανάμιξη.

Στην Ελλάδα η αρχή της «αναγκαιότητας» παίζει τον ίδιο ρόλο. Χρησιμοποιείται από τα δικαστήρια – κυρίως το ΣΤΕ – για να νομιμοποιήσει κυβερνητικές αποφάσεις χωρίς ουσιαστικό έλεγχο. Η «ανάγκη» ως νομική έννοια αποτελεί το φύλο συκής που προστατεύει την «άγνότητα» του δικαστηρίου που ενώ δεν διαφωνεί ουσιαστικά με άδικες και μη νομιμοποιημένες κυβερνητικές πολιτικές δεν θέλει να το παραδεχτεί. Αλλά η χρήση της «αναγκαιότητας» είναι επιλεκτική. Πότε με τους Αμερικάνους και τον δικαστικό «ακτιβισμό», πότε με τους Ευρωπαίους και τον σεβασμό των κεντρικών πολιτικών της κυβέρνησης. Έτσι η επίκληση της επέτρεψε  στο ΣΤΕ να βρει το πρώτο και το δεύτερο μνημόνιο συνταγματικά αλλά όχι το μνημόνιο του ΣΥΡΙΖΑ ή τον Νόμο Παππά. Εν τούτοις, οι τηλεοπτικές άδειες και η φοροδιαφυγή αποτέλεσαν βασικούς πυρήνες της εκλογικής διαμάχης το 2015.

Δικαστικός ακτιβισμός ή σεβασμός της πολιτικής;

Ανέφερα στο προηγούμενο μερικές από τις αποφάσεις που έκαναν τους δικαστές την πιο αποτελεσματική αντιπολίτευση Η δικαστική απόρριψη των περιορισμένων προοδευτικών μεταρρυθμίσεων της κυβέρνησης ΣΥΡΙΖΑ γύρισε την δικαστική εξουσία στην αρχική της θέση. Μιά ισχυρή εξουσία που μπορεί να σταματήσει οποιαδήποτε δημοκρατική προσπάθεια να περιοριστούν τα προνόμια των ελίτ. Στην ίδια κατεύθυνση οδηγούν οι νεοφιλελεύθερες πολιτικές που έχουν δώσει στον ρόλο των δικαστών καθαρά νομοθετική μορφή. Οι νόμοι είναι γεμάτοι με ασαφείς έννοιες όπως τα χρηστά ήθη, η αναλογικότητα, η δημόσια τάξη, ο χρυσός κανόνας, η ανταγωνιστικότητα ή οι «γενικές αρχές του δικαίου», τις οποίες «ανακαλύπτουν» ή «διαπλάθουν» οι δικαστές. Τα δικαστήρια τους χρησιμοποιούν για να νομοθετήσουν, συγκεκριμενοποιώντας έννοιες που δεν έχουν ευκρινές περιεχόμενο αλλά τεράστια γκάμα εφαρμογής. Αλλά και σειρά αποφάσεων του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου έχει προχωρήσει στην ίδια κατεύθυνση, συνταγματοποιώντας την λιτότητα και την επίθεση στα συνδικάτα και ανάγοντας το εθνικά δικαστήρια σε θεματοφύλακες του νεοφιλελεύθερου δόγματος.

Ο δικαστικός ακτιβισμός που κατάργησε κεντρικές πολιτικές της κυβέρνησης ΣΥΡΙΖΑ χαρακτηρίστηκε από συνταγματολόγους και κατεστημένους δημοσιολογούντες  απαιτούμενη δικαστική τροχοπέδη στις «απαράδεκτες» πρωτοβουλίες της αριστεράς.  Αλλά η πρόσφατη απόφαση του Γερμανικού Συνταγματικού Δικαστηρίου που στο όνομα της λαϊκής κυριαρχίας, μεταξύ άλλων, απαίτησε την συνέναιση της ομοσποδιακής Βουλής στο πρόγραμμα ποσοτικής χαλάρωσης (QE) της Ευρωπαϊκής Κεντρικής Τράπεζας θεωρήθηκε από τους ίδιους σχολιαστές ύψιστη παραβίαση της υποχρέωσης δικαστικής αποχής από πολιτικές αποφάσεις. Εν τούτοις η απόφαση στηρίχτηκε ακριβώς στην αναγνώριση της πρωτοκαθεδρίας της πολιτικής έναντι αποφάσεων των Ευρωπαϊκών θεσμών που απαιτούν απόλυτη συμμόρφωση από τα κράτη μέλη.   Η Bundestag είναι το μόνο όργανο που είναι «απευθείας υπόλογο στον λαό», υποστήριξε το δικαστήριο. Αν η αρχή αυτή που ιεραρχεί τις δημοκρατικές αποφάσεις πάνω από τις Ευρωπαϊκές εντολές είχε εφαρμοστεί στις διαπραγματέυσεις μας με τους θεσμούς το 2015, η κατάσταση στην Ελλάδα σήμερα θα ήταν πολύ καλύτερη.

Αυτό είναι το μεγάλο πλεονέκτημα της έλλειψης αξιακά, κανονιστικά και πολιτικά θεμελιωμένης άποψης για την σχέση πολιτικής και δικαστών. Είναι εξαιρετικά ελαστική. Όταν οι πολιτικές αποφάσεις αρέσουν σε όσους έχουν αυτοδιοριστεί κήνσορες του δημόσιου βίου τότε οι δικαστές πρέπει να ασκήσουν τον αυτοπεριορισμό που επιβάλλει η διάκριση των εξουσιών. Όταν δεν τους αρέσουν, τότε οι δικαστές πρέπει να γίνουν ακτιβιστές και να ακυρώσουν τις πολιτικές πρωτοβουλίες στο όνομα του κράτους δικαίου. Η αδιευκρίνιστη σχέση πολιτικής και δικαστών επιτρέπει στους οργανικούς διανοούμενους να έχουν πάντα δίκιο.

Η διάκριση των εξουσιών δεν ήταν ποτέ απόλυτη. Σήμερα έχει εξασθενίσει ως θεσμική διάκριση και παραμένει ως νομιμοποιητικός μύθος. Η αίσθηση αδυναμίας και σύγχυσης των πολιτών που ανακατεύτηκαν με τα δικαστήρια είναι χαρακτηριστική.  Αλλά οι νομικοί έχουν περιχαρακώσει το πεδίο και δεν επιτρέπουν μεγάλη συζήτηση για το έργο του.

Χρειαζόμαστε μεγαλύτερη συζήτηση για τις γενικές κατευθύνσεις και αρχές που αναπαράγει το δίκαιο και για τις απαραίτητες μεταρρυθμίσεις στο Σύνταγμα και στο νόμο. Η συζήτηση για την αναθεώρηση του Συντάγματος ελάχιστα απασχόλησε την κοινή γνώμη την πρώτη φορά και σχεδόν καθόλου όταν με συνοπτικές διαδικασίες η νέα Βουλή κατάργησε όλες τις προοδευτικές αλλαγές που είχε προτείνει η προηγούμενη. Η αναθεώρηση του Ποινικού Κώδικα και οι κατευθύνσεις του θα είχαν παραμείνει ένα μυστικό των ποινικολόγων αν δεν ανακάλυπταν διάφοροι μετά την καταδίκη της Χρυσής Αυγής ότι είχαν διαφωνήσει με τις αλλαγές πέρσι αλλά το ήξεραν μόνο αυτοί.

Εξ ίσου σημαντικό είναι να βρούμε τρόπους ελέγχου την νομοθετικής εξουσία των δικαστών. Στο προηγούμενο υποστήριξα ότι ένας ιδεολογικά ισορροπημένο δικαστικό σώμα, όπως επιδιώκεται στην Αμερική, είναι πολύ μεγαλύτερη εγγύηση καλοδικίας από οποιοδήποτε μύθο περί δικαστικής ουδετερότητας και ορθότητας των αποφάσεων. Αλλά για αυτό τον δεύτερο νομιμοποιητικό μύθο στο επόμενο.